En esta obra el profesor Juan Antonio García Amado, publicada por Editorial Tirant Lo Blanch (México, 2017), expone su visión respecto a la argumentación jurídica en decisiones judiciales, en las que se utiliza la ponderación como método para la resolución de conflictos jurídicos. Leer.

La esencia del libro es criticar la ponderación o el proceso de evaluar y sopesar normas, valores y principios, debido a las diferentes concepciones de la ley. Mientras que la ponderación de objetos físicos es objetiva y requiere poco argumento, la ponderación de entidades normativas requiere más argumentación porque implica una evaluación subjetiva. 

En general se discute la doctrina neoconstitucionalista que sostiene que las normas constitucionales de los derechos fundamentales son principios y que, por tanto, los conflictos entre ellos deben resolverse mediante el método de ponderación. Se explica que no todos los casos de derechos fundamentales implican conflictos entre ellos y que incluso cuando surgen conflictos, los tribunales no utilizan el método de ponderación, porque es un método inexacto. También se cuestiona la idea de que cualquier caso puede ser convertido en un caso de conflicto de derechos fundamentales y resuelto mediante la ponderación, ya que este enfoque puede ser peligroso para la protección de los derechos individuales. 

Se aclara que la ponderación es un proceso mediante el cual se evalúan las razones que justifican una acción o decisión, y se comparan con las razones que justifican la norma o ley que se está aplicando. En este proceso se utilizan tres pasos: el test de idoneidad, el test de necesidad y el test de proporcionalidad en sentido estricto. El juez parte de la norma jurídica que se está aplicando, pero la considera como una norma que tiene una dimensión moral que puede competir con otras normas morales, aunque no sean normas positivamente juridificadas.

Las consecuencias negativas de la ponderación, a través de la aplicación de los controles de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, puede resultar incierta o aleatoria, ya que implica valoraciones subjetivas y morales que pueden variar de una persona a otra. Esto puede generar inseguridad jurídica y falta de predictibilidad en la aplicación del derecho, ya que las decisiones judiciales pueden depender de la subjetividad del juez que realiza la ponderación. Además, la ponderación puede conllevar a que se derroten normas de derechos fundamentales, sin que realmente la esencia de la litis sea sobre tales derechos. Esto significa que cualquier derecho fundamental puede entrar en conflicto con otro derecho o principio constitucional y puede ser derrotado por él. Ello puede generar una desprotección efectiva de los derechos fundamentales, ya que pueden ser limitados o restringidos en función de la ponderación que realice el juez.

La operación que debe realizarse es el de la subsunsión, vale decir, el proceso de aplicar una norma o regla general a un caso particular. Se trata de determinar si los hechos de un caso específico se ajustan a los requisitos establecidos por una norma o regla general. El proceso de subsumir implica dos pasos fundamentales. En primer lugar, se debe identificar la norma o regla general que se aplica al caso en cuestión. Esto implica analizar las leyes, reglamentos, jurisprudencia y otros documentos relevantes para determinar cuál es la norma o regla que se aplica al caso. Una vez que se ha identificado la norma o regla general, el segundo paso es aplicarla al caso específico. 

La obra contiene ejemplos de decisiones judiciales reales, incluso los ejemplos expuestos por Alexy, con el objeto de evidenciar que aún cuando se diga que se está ponderando, en realidad no es así. Después de leer y analizar cuidadosamente las sentencias utilizadas por Alexy como ejemplos de buenas ponderaciones, no es posible afirmar que se haya aplicado el método de ponderación. García Amado sostiene que esas sentencias pueden ser reconstruidas según el esquema interpretativo-subsuntivo habitual y no contienen verdaderas ponderaciones, más allá de la presencia retórica de nociones como la proporcionalidad. 

Advierte que la argumentación utilizada en la supuesta ponderación solo sirve para crear inseguridad y casuística que no es deseable en ningún sistema, además que detrás de la supuesta ponderación lo que se esconde una vaga motivación de por qué un caso se resuelve de determinada manera, la ponderación puede ser arbitraria y subjetiva, y puede llevar a una falta de claridad en la interpretación y aplicación de los derechos, cuestión que es muy peligrosa.

Además de los ejemplos de Alexy, se analizan las siguientes decisiones españolas: (i) Sentencia del Tribunal Constitucional 7/2014, de 27 de enero; (ii) Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Penal) 161/2015; (iii) Sentencia 29/2008 del Tribunal Constitucional, en el famoso caso de “Los Albertos”; y (iv) Sentencia 26/2011 del Tribunal Constitucional.

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